植物育种人的知识产权应该得到有效的保护，UPOV1991适合21世纪吗？

今年是国际植物新品种保护联盟（UPOV）成立60周年，UPOV公约1991年文本（以下称UPOV1991）实施30周年。我国于1999年加入UPOV，执行UPOV公约1978年文本。尽管加强新品种保护已成为各方共识，但国内的讨论还集中在是否加入UPOV1991、是否实施实质性派生品种（EDV）制度等问题上。事实上，UPOV1991已实施30年，成为国际上的绝对主流；如何完善EDV等制度，乃至修订UPOV公约也成为国际植物新品种保护领域的讨论热点。

国际观赏植物无性繁育育种者协会(CIOPORA)今年的年刊CIOPORA Chronicle以“UPOV1991 30周年”为主题，邀请了二十余位国际上植物新品种保护领域的权威人士撰文，或回顾历史，或介绍进展，或展望未来，或研提意见。这些文章、观点有助于我们了解UPOV1991的“前世今生”，更全面地认识EDV等制度，感知国际植物新品种保护的发展方向。特选择部分有代表性的文章进行介绍，以供国内种业同仁参考。

本文是CIOPORA秘书长Edgar Krieger博士的文章。作者分析和讨论了受保护的客体，指出对收获物的保护不够，这对于育种人，特别是园艺、果树等育种人不利；讨论了EDV、特异性（可区别性）与防止剽窃（模仿育种）的关系及制度中的不足之处。作者认为，UPOV1991虽然给育种人带来了一些显著改进，但实际执行过程中不尽如人意，有必要进行修正以更好地适应时代和技术的发展。

植物育种人的知识产权应该得到有效的保护，UPOV1991适合21世纪吗？

作者：Edgar Krieger CIOPORA秘书长

译者：农业农村部科技发展中心邓超博士

30年前由当时的20个UPOV成员正式通过的UPOV1991通常被称为“里程碑成就”。然而它是否履行了诺言呢？

受保护的是什么？

UPOV1991将保护范围扩大到所有属和种。要了解UPOV植物品种权体系究竟保护了什么，我们先来考察一下权利的范围。

UPOV体系的创建主要是为了适应种子世界。一言以蔽之，植物育种人权利（PBR）（注：“育种人权利”在我国通常被称为“新品种权”，本文中所提及的育种人，对应我国习惯所称的品种权人）制度是为了保护种子（seed），而不是谷物（grain）。一个棘手的情况是，谷物既可以用作种子，也可以用于食品链和动物饲料的加工。那么，什么时候是谷物，什么时候是种子？

如果谷物经过“播种”，那么它肯定是“种子”。大多数人认为纯粹的、未加工的谷物是收获物。苹果也是收获物，因为它们是用来消费的，不能生产出同一品种的苹果树。大多数切花，从技术的层面，也是收获物。然而，那些分生组织细胞能够产生与亲本相同的完整植株。

虽然繁殖材料和收获物是UPOV体系的关键术语，但它们在UPOV公约中没有定义。因此，在UPOV成员的法律中，对繁殖材料的定义有很大的不同，其中“出于繁殖目的”（intended for propagation）和“能够产生与亲本相同的完整植株”（ capable of producing entire plants true-to-type）的概念最为常见。一段时间以来，CIOPORA一直在呼吁全球统一的繁殖材料定义。

繁殖材料应包括植物的任何生殖或营养生殖物质，无论是单独使用还是与该植物或另一植物的其他部分或产物结合使用，其可以产生（与亲本）具有相同性状的新植株。此外，应当澄清的是，从技术意义上来说，收获的繁殖材料仅被视为繁殖材料。从法律意义上讲，只有当某一品种的材料，当其不能以任何方式产生具有（与该品种）相同性状的另一植株时，才应被视为收获物。如果这从社会经济的角度来看是不可行的，则应将农作物和园艺作物加以区分，以扩大园艺作物中无性繁殖材料的定义。

对收获物的保护

经过长时间的争论，当满足以下两个条件时，对收获物的强制性保护纳入到了UPOV1991：（1）如果收获物是通过未经许可使用受保护品种的繁殖材料获得的，且（2）如果育种人没有合理的机会行使其对所述繁殖材料的权利。附加这些条件是因为UPOV成员不准备允许育种人对谷物而不是种子自由行使其知识产权。结果是，这个概念过于狭隘，特别是对于无性繁殖的观赏植物和果树。

首先，正如UPOV关于收获物的解释性文件所述，以及最近欧盟法院在所谓Nadorcott案中的裁决所确认的，未经许可的行为只能发生在已授权且权利有效的地区，而未经许可使用繁殖材料的举证责任在于育种人。此外，育种人只有在没有合理机会对繁殖材料行使权利的情况下才能对收获物行使权利。对收获物的有限保护对于那些主要价值体现在收获物上（如水果、花卉，还有蔬菜和土豆）的品种的育种人尤其不利。这些限制和局限使得育种人（主要是中小型企业）不可能或至少难以对收获物行使权利。这种情况的受益者是侵权者，这损害了育种人和诚实的种植者的利益。这种狭隘的范围没有达到目的，后果严重。由于全球化，观赏植物和果树品种越来越多地种植在没有知识产权保护或知识产权保护水平较低的地区，收获的果实则出口到高消费国家。例如，1995年至2018年间，埃塞俄比亚向荷兰的观赏植物出口额增长了270倍，阿根廷对美国的水果出口额增长了63.5倍。

因此，现在正是UPOV成员重新考虑这些限制，并为育种人提供与专利或商标持有人相同的自由的时候了。正如世界上最有影响力的知识产权学者之一Joseph Straus斯教授所指出的：“除了必须获取受保护的/专利的材料外，不存在任何法律/经济理由来将观赏植物及果树与其他技术领域的创新/发明和创新者/发明者区别对待！”如果有必要，这里也可以将农作物和园艺作物加以区分。

实质性派生品种（EDVs）

UPOV1991中EDV原则的基本目的是通过将 突变、转基因和经重复回交培育的品种 纳入到（原始品种的）保护范围， 从而为通过杂交和选育培育出原始基因型的育种人提供有效的保护。如今，新育种技术（NBT），如CRISPR，能够在短时间内在一个派生行为中对原始品种进行多次修改，因此有可能破坏对原始品种的保护（注：即超出了原始品种的保护范围），除非UPOV成员之间就EDV原则达成足够宽泛的解释。虽然目前UPOV关于EDV的解释性说明（EXN）文件包含了一个非常狭窄的解释，但通过全球育种协会的共同努力，该文件正在修订中。我们希望下一版的解释性文件通过确认单亲本品种和由重复回交产生的品种是典型的EDV来重新激活EDV原则的精神。

特异性（可区别性）与防止剽窃

EDV原则一次又一次地被提及是防止剽窃的工具。虽然防止剽窃是一个崇高的目标，但EDV原则并不是实现这一目标的正确工具。突变体，特别是NBT产生的突变体，不是剽窃而是创新。基因工程或重复回交和基因叠加产生的品种也如此。UPOV 1991中防止剽窃的主要工具是第14（5）（a）（ii）条关于“不能与受保护品种明显区分的品种”的规定。令人惊讶的是，根据1991年外交会议的记录，这一概念根本没有被讨论，只被CIOPORA首届秘书长René Royon提到过两次。“无法明显区别的”品种与先前存在的参考品种略有不同，但差异不足以被视为“明显区别”。根据法律规定，对于这些品种，不给予品种权保护。此外，这些品种直接落入（与之无法明显区别的）受保护品种的保护范围，无论它们是否来自受保护品种。不幸的是，UPOV的实践中并不普遍采用这种“不可明显区别”品种的原则，因为DUS测试性状并不意味着在价值意义上很重要，而是仅用于进行植物学区分（注：关于这一点，笔者曾撰文《商业价值不是选择DUS测试性状的必要条件》作过讨论）。由于对最小距离的要求很低，基于纯植物学的方法，即使是与参考品种有轻微和微不足道的植物学差异的品种经常也能通过特异性（可区别性）测试（注：在DUS测试中，每一个性状的“明显差异”都有判定阈值，并非如该文作者所述），不幸的是，新品种保护范围仅包括受保护品种本身，而不包括剽窃品种。这在知识产权法中是一种独特的情况。其他知识产权制度包括防止剽窃的工具：专利法中的创造性/非显而易见性判断和等同原则，以及商标法中的混淆性近似判断。

弥补弱点的方法

UPOV1991给育种人带来了一些显著的改进，至少在纸面上是这样。然而，在实践中，这些改进往往是不够的：要么是因为没有走得足够远，比如对收获物的有限保护；要么是因为解释过于狭窄，比如EDV和最小距离。UPOV1991的修正将提供一个机会来弥补现有的弱点，并给育种人们应得的——有效保护他们的创新。

来源：国科农研院 。   版权归原作者所有，不做任何商业用途，如涉版权问题，请及时与我们联系。